No.016 契約書と常緑樹の関係（期間条項）

さて、今回は、一見関係のなさそうな、「契約書」と「常緑樹」について。
私が愛読している書籍 ↓ がありまして、ここに、次のようなフレーズが書かれています。

When drafting contracts with a term, discuss with the client whether the contract should include an evergreen provision. These provisions automatically renew a contract's term. When drafting an evergreen consider the following issues:

1. Does the term automatically renew, unless one party notifies the other that it is terminating the contract?

2. Does the term automatically end, unless a party exercises its option to renew?

3. Does each party have the authority to renew?

4. How long should the renewal period be: the same length of time as the original period or shorter?

（訳してみます）
期間を含む契約書を起草するときは、クライアントとEvergreen（常緑樹）条項を含めるべきかどうか、議論しなければならない。この条項は、契約期間を自動的に更新するものである。このEvergreenを起草するときは、次の問題を考慮すべきである。

1. その期間は、一方が他方に解除の通知をしない限り、自動的に更新されるか？
2. その期間は、一方が更新するオプションを行使しなければ、自動的に終了するのか？
3. いずれの契約当事者も、更新する権限を持っているか？
4. 更新する期間はどれくらいか？元の契約期間と同じ長さか、それともそれより短いのか？

Evergreen Provisionという表現はこの書籍で初めて知りました。ずっと緑のままでいる「常緑樹」のように、契約書が永続することをさしているのですね。期間Term条項で、自動更新の設定をします。区切られた期間であれば、契約終了となりますが、半永久的に契約が有効となる場合もあります。
日本国内では、次のような文言をよく見かけます。


本契約の契約期限は、契約日より１年間とし、契約期限の３か月前までに甲乙いずれかより特段の意思表示がないときは、自動的に１年間更新されるものとする。
参考：拙著「これ1冊でわかる契約書の読み方・つくり方」（あさ出版）


この場合、双方から終了の意思表示（口頭・文書等）がなければ、ずっと契約が続くことになります。
しかし、契約前は「永続させたい」と思っていても、契約の履行が始まったら、「早くやめたい」と思うようになるかもしれません。そのとき、どのような権限を持つか、期間自動更新の条項も、重要な役割を果たすかもしれません。


Evergreenの言葉のごとく、双方が緑を維持できるような関係を築きたいものです。

（注）　期限に関して、自動更新条項の規定に基づいて更新しない旨を意思表示したけれども、それは「次の期限まで更新しない」ということで、3か月後等に終了できるわけではないと、トラブルになる事例が見られます。期限の条項とは別に、early terminationの条項を明確に置いておけば、このトラブルを回避できます。







(English)



Now, I will talk about "contract" & "evergreen." They are no relation at a glance.
Here is my favorite book, and it says;

When drafting contracts with a term, discuss with the client whether the contract should include an evergreen provision. These provisions automatically renew a contract's term. When drafting an evergreen consider the following issues:

1. Does the term automatically renew, unless one party notifies the other that it is terminating the contract?
2. Does the term automatically end, unless a party exercises its option to renew?
3. Does each party have the authority to renew?
4. How long should the renewal period be: the same length of time as the original period or shorter?

I didn't know the phrase "Evergreen Provision" before read it. "Evergreen" means that something (here, contract) lasts forever like evergreen trees in forest.
We decide the contract will automatically renew or not in the "Term" provision. Some contracts ends when the expiration date coming, others continue semipermanently.


We can see the term provision like this.

This Agreement ends on December 31, 20xx. It automatically renews for successive 1-year terms, unless either party exercises its option to terminate.

The contract will be effective unless each party declare to terminate and issue some notice to other party.


Even if you want to keep the relationship and keep the contract effective, you may think "We have to terminate it as soon as we can." When you will be put such a situation, what can you do? You have to consider the authority or right of endgame. The provision of "Automatical Renewal" may take an important role.


We want to build the relationship so as to keep the green forest "Evergreen."

No.015 契約書ドラフティングの手順

●ドラフティングの手順

The Drafting Process -Step by Step.

1. Investigate the facts (including related documents).
2. Investigate applicable law as needed.
3. Develop a contact list and task schedule according to deadline date and responsible party.
4. Check exemplars and other resources.
5. Prepare initial drafts.
6. Circulate drafts for comments -which may lead the drafter back to earlier steps in the process before moving ahead.
7. Negotiate and document the final, difinitive documents.
8. Execution (signing) of the final, definitive documents.
9. Preparation for closing.
10. Closing.
11. Post-Closing Adjustments and Clean Up.



ドラフティングの手順　?一歩ずつ
1.事実の調査（関連文書含む）
2.必要となる適用法の調査
3.担当者リスト、期日に完成するためのタスクスケジュール、責任当事者をまとめる
4.サンプルその他参考資料のチェック
5.当初ドラフト準備
6.ドラフト回覧、コメント付与　
　?これにより草稿者は先へ進んだ段階となる前に、初期段階に戻ることができる。
7.交渉と文書作成、完成
8.出来上がった文書にサイン
9.クロージングの準備
10.クロージング
11.クロージング後の修正、補正

George W. Kuney
"The Elements of Contract Drafting" P.5

●いつドラフトを作るか？
上記11項目に従って、契約を締結します。
ドラフティングがどの段階で行うものかというと、11段階の5番目とされています。適用法の調査(2)やコンタクトリスト(3)よりも後です。

●Circulateの重要性
輪になって契約書を検討することは、とても重要です。私も契約書を準備する際に、比較的大きな企業の場合はこの段階を踏むことを強く勧めています。

書面を見て、内容の追加や変更を「多面的に」見ることが、よりよい契約書を作ります。実務担当者や法務担当者、営業マンがこのCirculateに参加すると良いでしょう。特に現場で相手とやりとりしている人が積極的に意見を出すべきです。

初期段階で、意見を多く出しておくと、契約書の作成がスムーズに進むでしょう。何回も専門家に変更を打診していると、時間もかかるし報酬も高くつきます。


●契約書ＷＥＢ

No.014 権利放棄

A waiver of right based on the breach of any provision of this agreement shall not constitute a waiver of any other right based on a subsequent breach of the same or any other provision.

本契約の一に違反することにより発生する権利を放棄することは、同じ条項もしくは他の条項の権利を放棄することにはならない。


これは、権利放棄条項です。
一度契約上の権利を行使しなかったからと言って、その部分の権利が消滅しないことを明記するために記載します。例えば、支払期限を３日過ぎても「まだいいよ。」と答えた場合です。その後いつ払っても良いのかというと、そうではありません。期限の設定を放棄したわけではありません。


権利放棄条項は、双方"both party"　に設定する場合が多いと思いますが、片方だけに設定する場合もあります。

その他、"not effective unless made by X in writing"「権利放棄はX社により書面で行わなければ効力を持たない」などと定めることもあります。

No.013 債務不履行事由 event of default

●債務不履行事由

Events of Default are, of course, selected for each transaction. Common events of default include:

1. Failure to perform an obligation.
2. Failure to pay monies when due.
3. Failure to maintain a certain status (membership, financial condition, etc.).
4. Breach or inaccuracy of a representation or warranty.
5. Bankruptcy and similar insolvency-related condition and proceedings (although these are generally unenforceable if the contacting party is the subject of a bankruptcy case).
6. Default under another agreement.
7. General insecurity of the other party.

The contract can make the occurrence of an event of default an automatic default under the contract entitling the non-defaulting party to exercise its remedies, or it may require the non-defaulting party to give notice that the event of default has occurred and "declare" a default.


債務不履行事由は、各取引によって選択されます。一般的な債務不履行事由は次に挙げるものがあります。

1. 義務を果たさないこと
2. 期日に金銭の支払をしないこと
3. ある特定の状況を維持できなくなったこと（会員の地位、財務状況など）
4. 表明もしくは保証の不履行あるいは不完全
5. 破綻、破綻状態に類する状況、それらの手続進行中であること（但し、相手方が破綻手続の対象となっていれば一般的に法律行為を及ぼすことができませんが→下記USC Sec.362条項参照）
6. 別の契約において債務不履行が生じたとき（＊クロスデフォルト）
7. 相手方の一般的な信用不安

契約書は、これらの債務不履行自由の発生を記載することにより、債務不履行をしていない側を法的救済し、賠償請求できる権利を与えることができます。また、その契約書は、債務不履行の旨を通知し、宣言することを要求しているかもしれません。

George W. Kuney
"The Elements of Contract Drafting" P.87-88

●追記（UScode条文掲載）
U.S.C Sec.362(a) prohibiting taking action against a debtor or debtor's propwety after a bankruptcy case is commerced and the order for relief is entered.

-HEAD-
Sec. 362. Automatic stay

-STATUTE-
(a) Except as provided in subsection (b) of this section, a
petition filed under section 301, 302, or 303 of this title, or an
application filed under section 5(a)(3) of the Securities Investor
Protection Act of 1970, operates as a stay, applicable to all
entities, of -
(1) the commencement or continuation, including the issuance or
employment of process, of a judicial, administrative, or other
action or proceeding against the debtor that was or could have
been commenced before the commencement of the case under this
title, or to recover a claim against the debtor that arose before
the commencement of the case under this title;
(2) the enforcement, against the debtor or against property of
the estate, of a judgment obtained before the commencement of the
case under this title;
(3) any act to obtain possession of property of the estate or
of property from the estate or to exercise control over property
of the estate;
(4) any act to create, perfect, or enforce any lien against
property of the estate;
(5) any act to create, perfect, or enforce against property of
the debtor any lien to the extent that such lien secures a claim
that arose before the commencement of the case under this title;
(6) any act to collect, assess, or recover a claim against the
debtor that arose before the commencement of the case under this
title;
(7) the setoff of any debt owing to the debtor that arose
before the commencement of the case under this title against any
claim against the debtor; and
(8) the commencement or continuation of a proceeding before the
United States Tax Court concerning the debtor.

●契約書ＷＥＢ

No.012 契約書レビューをする際の10のチェックポイント

●契約書レビューをする際の10のチェックポイント

Reviewing Documents- A Ten Point Checklist.

1. Parties, Dates, Dollar Amounts, and Interest Rates.

2. Appropriate Structure.

3. Clear, Mandatory Duties, and Optional Rights.

4. Representations and Warranties.

5. Internal and External Consistency.

6. Substantive Understanding.

7. Hypothesize Performance.

8. Hypothesize Non-Performance and Default.

9. Address Bankruptcy Risk.

10. Consider the Worst Case Scenario.


10のチェックポイント
1. 当事者、日付、金額、金利
　正しく当事者を指し示しているか？
　日付は正しいか？
　金額と利息は正しく完全か？
　
2. 適切な構成
　クライアントのニーズに応えたものになっているか？
　問題発生時の取扱を理解しているか？

3. 明確な「必須の」義務と「選択可能な」権利
　クライアントの相手方が遵守すべき義務が明確に記載されているか？
　その言葉が"shall"もしくは"must"とされているか？（→参照）
　全ての権利や選択権は"may"で表現されているか？
　これらの条項が明確に「誰が」「何を」し、「誰に」「いつ」行うのかを延べているか？

4. 表明と保証
　契約書に、クライアントが頼りにできる全ての事実・表記・担保等について、クライアントを受益者とする表明や保証が含まれているか？

5. 契約書内部と契約書外部の調和
　文書が望まれる構造とフィットしているか？
　当該取引に含まれる他の文書と整合性が取れているか？
　定義条項やボイラープレート部分が全ての文書を通じて矛盾せず、混乱や曖昧さを防ぐことができるか？

6. 実質的な理解
　あなたが文書の各条項を理解しているか？
　全ての条項を完全に理解し、そして他の条項や文書との関連も理解しなければならない。

7. 実行することの仮定
　様々な事実パターンを想定し、取引と文書の「ライフサイクル」を「通しで」考えてみる。

8. 実行しない、債務不履行の仮定
　片方もしくは双方の不履行を仮定。
　トラブルが起こる前に未然にそのリスクを軽減しておくこと。

9. 破綻の危険を記述
　仮に片方が破産の申立てをした場合どうするか？
　財産や権利は、法律上のものか？
　破綻した時に備えて担保や第三者保証が必要かどうかを検討する。

10. 最悪のシナリオを考慮すること
　文書が発効し、契約当事者が険悪な関係になってきたときを想定し、あらゆる可能性を想定することが大事。


George W. Kuney
"The Elements of Contract Drafting" P.56-58

＊注：1~10までの本文英文は長いので省略しました。

●レビューするとき
他者の契約書ドラフトをチェックするとき、または自分自身で作った契約書をチェックする時は、10個の項目を活用し、問いかけてみるといいでしょう。

どれも重要です。

「6.実質的な理解」については、よくトラブルを引き起こしています。契約書を作っている側が説明できていないし、理解していないのです。理解できなければ、相手に説明できるはずがありません。

「10.最悪のシナリオ」は、最初に考えましょう。
そうせずに失敗しているのが銀行の大型合併の例です。



●契約書ＷＥＢ

No.011 一般的な契約書の構成

●一般的な契約書の構成

General Outline.

1.Title
2.Introductory paragraph, including the parties and the date of agreement.
3.Recitals or a Statement of Background Facts.
4.Definitions
5.Core substantive provisions, including consideration, conditions, closing.
6.Representations, warranties, covenants, indemnities, guaranties, releases.
7.Events of default and remedies.
8."Boilerplate"
9.Signature Blocks.
10.Exhibits and Attachments.


一般的な契約書の構成
1.タイトル、見出し
2.導入段落（契約当事者、契約締結日など）
3.背景となる事実についての詳述、言明
4.定義
5.中心部分となる実体条項（対価、条件、締結悪、の完了など）
6.表明、不動産契約、証書契約、損害賠償、保証、権利放棄
7.債務不履行もしくは期限の利益喪失事由と賠償請求（法的救済）
8.定型条項（ボイラープレート）
9.署名欄
10.添付書類、別表

George W. Kuney
"The Elements of Contract Drafting" P.25

●まずは型にはめる
上記10項目を頭に入れながら、契約書をドラフトしていきます。
特に、もれがないかどうかに気を配ります。検討した結果、契約書に掲載しないのであれば、それはokです。

●ボイラープレート？
聴きなれない言葉ですね。これは、「定型条項」ということです。準拠法"Governing Law"や裁判管轄"Jurisdiction"、放棄"Waiver"、譲渡"Assignment"などがこれに該当します。契約書上に現れる、レギュラーメンバーともいうべき条項で、ほぼ定型となることからこう呼ばれています。

＊ボイラープレートの元の意味は、そのまんま「ボイラー板」です。

●添付書類
日本の法律でも、このような形式を取るものがあります。特に、省令で多いですね（いわゆる「施行規則」）。許可申請の様式を「別表」などとして条文の最後に置いてみたり、指定するサービスや商品を一覧にしたりします。基本契約書を交わす時に、個別契約の注文書の様式や、取引権者のサイン証明書の書式などをおくことがあります。別途定めることも可能です。取引の難易度や相手方との信頼関係で書類作成をするかどうかが決まってくるでしょう。

●「定義条項」の重要性
一つの契約書で2回以上使用する用語を定義します。あまりに一般的なものは定義不要ですが、それを一般的な用語として扱わない時は、定義しましょう。「サーバ」、「店舗」など、特定のものを指すのであれば、その旨明記しなければトラブルを生むことになります。

一つのことばを互いに疑いなく同じ意味で捉えていればいいのですが、そうでないことの方が多いのです。建設工事請負契約で言う「完成」が典型的です。請負人が「完成した」と言い引渡しをしてから、瑕疵担保保証があるとはいえ、発注者は「外壁を直してくれ」と言います。「外壁工事」の定義が違うのでしょうね。

そもそも、商品自体が違うものを指している、もしくはきちんと指定されていないという契約書もありますけどね。みなさんも、一度お手元の契約書をご覧下さい。契約書の中で2回以上使われている用語は「定義」してみましょう。すごく意味がハッキリします。


●契約書ＷＥＢ

No.010 【25-6 正確に、明快に！】契約書のドラフティング25の考え方

●ドラフティングの基本（6/25 正確に、明快に！）

Usually our goal is both precision and clarity.

我々（契約起草者）の目標（goal）は、「正確さ」と「明快さ」である。

George W. Kuney
"The Elements of Contract Drafting" P.48

●正確さ
正確であることは、意外と難しいのです。
例えば、言葉を遣うときに、「及び」と「および」などという漢字・ひらがなの表記ゆれがあれば、見る方は「ちゃんと作っているのか？」と感じてしまいますね。契約書を最初に「本契約」と定義してあるのに、後半部分で「この契約」となってしまうことも、しばしば見られます。

契約書上で使用する用語をきちんと自分の中で定義して、必要があれば定義条項に記載して明確化します。これが契約書というアウトプットの正確さを生み出します。


●明快さ
明快さも重要です。
これについて、実務上、よく感じることがあります。

契約書はセレモニーとなっていることが多くあります。トップ同士が話をして、合意した内容を契約書に反映されていれば、良い契約書ができます。

ところが、契約書を見ると、実に一方的な契約を相手方が要求しているなどということも数多くあります。また、後日トラブルとなる原因の一つに「言葉の意味がわからない」ということもあります。契約時には理解できず、いざトラブルが発生したときに専門家に相談したら、極めて自分に不利な条項が多かったというケースですね。

やはり言葉は明快に、そして内容もすっきり。不要な条項は置かない契約書が美しいと思います。プログラマーの世界でも同じです。


原文はたった一行ですが、意味は非常に重たいフレーズです。


＊25個のうち6番目。あと19個。

●契約書ＷＥＢ